AEl Tribunal Superior de Justicia de Galicia (TSXG) ha notificado este viernes el auto por el que rechaza la petición de la Xunta de autorizar la obligación de pedir el certificado covid en los locales de hostelería por no ser una medida “idónea”, ni “necesaria”.
El fallo adelantado el pasado sábado suspendió la obligación de que los clientes de bares y restaurantes de los municipios en nivel alto y máximo de restricciones y del ocio nocturno de toda la comunidad tuviesen que presentar una prueba negativa de coronavirus, el certificado de vacunación o de haber pasado la enfermedad.
La sala concluye que la medida no es idónea, ya que no impide el contagio, ni necesaria, al menos, “en el grado que resultaría exigible”.
Los magistrados afirman que “si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus, pueden ser potenciales transmisores del mismo”, por parte de la Xunta “no se ha explicado cómo se evitará el posible contagio" de quienes hayan accedido al local amparados por el documento de una PCR o un test de antígenos, "que solo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a este".
Asimismo, la sala indica que, conforme a los datos del Ministerio de Sanidad sobre las distintas comunidades autónomas, “en la evolución de los últimos catorce días no hay datos significativos que indiquen una eficacia de la medida adoptada en Galicia, única comunidad en la que se ha venido exigiendo el denominado pasaporte covid”.
Además, los magistrados hacen suyo un argumento para el juicio de idoneidad ya expuesto por el TSJ de Andalucía que indica que la medida establece un deber exclusivo del consumidor, pero no se requiere a los empleados.
“Podría darse el caso de que cumpliendo todos los clientes de un local con la exigencia, sin embargo ninguno de los empleados estuviera en condiciones de cumplirla”, detallan.
Sobre la necesidad de la medida, la sala dice que si se parte de la premisa de que, según las previsiones de vacunación, su avance supondrá un importante freno a la expansión del virus, “no tiene mucha justificación que se implante una medida como la que se examina”.
En este sentido, señala que por parte de la Consellería de Sanidade se “debería haber acreditado con rotundidad que el mayor número de contagios de la llamada quinta ola tiene su origen, precisamente, en los establecimientos de hostelería y restauración, en bares, cafeterías y restaurantes”.
Resaltan los magistrados en su resolución que no les parece “ecuánime demonizar al sector de servicios de hostelería estableciendo agravios comparativos con otras actividades mercantiles que se desarrollan en lugares cerrados, como son los establecimientos comerciales o grandes superficies en los que, pese a su uso masificado, no se exige para su acceso la exhibición de ningún documento de carácter médico”.
En relación a la postura de la Administración, que defiende que la medida no afecta a los derechos fundamentales relacionados con la intimidad y la protección de datos, porque la exigencia del pasaporte se impone para el ejercicio de actividades que son voluntarias y porque los datos no quedan registrados, el tribunal esgrime que “precisamente el ejercicio voluntario es lo propio de todo derecho”.
“También deambular por la vía pública durante la noche es una actividad voluntaria y no por ello se ha aceptado que los toques de queda nocturnos no afecten al derecho fundamental a la libertad”, añaden los jueces.
En cuanto a la no afección del derecho a la protección de datos reservados, porque no se prevé que una determinada información concerniente a la salud sea ni registrada, ni archivada, “este argumento en ningún caso evitaría -defiende la sala- el riesgo de afección al derecho de la intimidad, que es más amplio que el de protección de datos personales, pues lo cierto es que se tome o no se tome nota de ello, el cliente ha tenido que desvelar a un tercero una información concerniente a su salud que tenía derecho a mantener reservada para sí”.
Contra esta resolución se puede presentar recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
